Broker assicurativo: affidamento diretto o indagine di mercato? (seconda e ultima parte)

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Al fine di una compiuta valutazione circa le modalità di scelta del broker, risulta, tuttavia, opportuno precisare alcuni chiarimenti sull’aspetto economico del contratto al fine di comprendere se rientra nell’alveo di quelli a titolo gratuito oppure si colloca tra le prestazioni che richiedono il pagamento di un corrispettivo. In altre parole, esistono forti perplessità circa la gratuità del contratto di brokeraggio. Infatti, anche se di difficile, se non impossibile, quantificazione e atteso che l’anomalia della prassi pone a carico delle Compagnie di Assicurazione il pagamento del corrispettivo al broker, la gratuità del contratto è solo di tipo formale, in quanto l’assicuratore solitamente tende a trasferire il relativo onere sull’Ente assicurato al momento della determinazione dei premi o, con parole diverse, nel premio è conglobato il corrispettivo da erogare al broker. Il riconoscimento di un corrispettivo al broker da parte di una Compagnia di Assicurazione limita, conseguentemente, la partecipazione dei suoi Agenti di Assicurazione, che ricevono dalla stessa provvigioni/commissioni uguali, se non inferiori, a quelle riconosciute ai broker. Con l’intervento di un mediatore assicurativo, gli Agenti di Assicurazione si troverebbero in una situazione di partenza penalizzante, in quanto dovrebbero partecipare ad una gara per la scelta del contraente sapendo a priori che il loro beneficio (sotto forma di utile/profitto), sarebbe in parte dirottato sul broker. Infatti, anche qualora l’Ente, al fine di saltare l’intermediazione dell’Agente di Assicurazione, si rivolgesse alla sede centrale della Compagnia di Assicurazione, la stessa affiderebbe la gestione del contratto ugualmente all’Agente in forza di un diritto di esclusiva territoriale. Teoricamente, quindi, al fine di non incrinare il rapporto Compagnia/Agente, in presenza di un contratto che comprenda la cosiddetta “clausola broker”, l’assicuratore tenderà a trasferire sul premio di assicurazione l’onere dovuto al broker, in modo da non penalizzare il beneficio dell’Agente di Assicurazione. Interessante è, altresì, il contributo della dottrina (GRECO), riportato nella citata Sentenza n° 1536/2004 della Corte dei Conti - Sezione Giurisdizionale per la Regione Lombardia: «il brokeraggio non può essere escluso dalla disciplina sull’appalto dei servizi per il semplice fatto che il corrispettivo al broker assicurativo, solo formalmente non è pagato dall’amministrazione, in quanto costituirebbe prassi radicata in alcune amministrazioni lombarde, affidare incarichi di progettazione, stesura di Capitolati, attività di brokeraggio e così via, che vengono poi addebitati ai vincitori dei contratti di lavori e di servizi, cui i primi incarichi sono strumentali, con la conseguenza che il corrispettivo di pertinenza è solo apparentemente a carico di terzi, ma in effetti viene da questi ultimi addebitato in modo palese od occulto all’amministrazione stipulatrice del contratto principale In altre parole, il servizio è “connesso o strumentale”, cosicché “in definitiva, tali spese risulteranno a carico dell’amministrazione stessa e tutto il macchingegno finisce per appalesarsi come un mero “escamotage” per eludere la disciplina dell’appalto di servizi». Poiché l’oggetto della prestazione richiesta al broker da parte dell’Ente Pubblico è difficilmente inquadrabile quale “servizio assicurativo” o “mera consulenza”, è evidente come l’analisi dettagliata delle prestazioni richieste al mediatore consentiranno di individuare la necessità del ricorso o meno alle procedure di selezione del contraente. In particolare:

• se la prestazione è limitata alla preparazione dei capitolati e all’assistenza per la conclusione dei contratti, la scelta del broker potrebbe avvenire “intuitu personae”, in quanto la prestazione richiesta ha sicuramente la connotazione di “mera consulenza”. In questo caso, però, l’incarico di consulenza soggiace a tutte le prescrizioni, modalità e limitazioni di cui all’articolo 110 del Decreto Legislativo n° 267/2000 «Testo unico delle leggi sull'ordinamento degli enti locali» e successive modificazioni ed integrazioni, all’articolo 7 - comma 6 - del Decreto Legislativo n° 165/2001 «Norme generali sull'ordinamento del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche», nonché da tutte le limitazioni introdotte con le Leggi Finanziarie degli anni più recenti. Il provvedimento di affidamento dovrà essere opportunamente motivato.
• se la prestazione, oltre a quella indicata sopra, richiede pure un’attività di assistenza continuativa anche nella fase successiva alla scelta del contraente, la fattispecie rientra nel novero dei “servizi assicurativi” di cui all’Allegato 1) al citato Decreto Legislativo n° 157/1995 «Attuazione della direttiva 92/50/CEE in materia di appalti pubblici di servizi» e successive modificazioni ed integrazioni [ora Allegato IIA) al Decreto Legislativo n° 163/2006 «Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE»], rendendo, quindi, necessario il ricorso alle procedure selettive ad evidenza pubblica.

A sostegno di questa seconda ipotesi è intervenuta anche la Corte di Cassazione - Seconda Sezione Civile - con la Sentenza n° 8467/1998 secondo la quale i contratti di assicurazione stipulati per il tramite del broker sono da comprendere tra gli affari conclusi direttamente dalla Compagnia di Assicurazione. Il Decreto Legislativo n° 163/2006 «Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE» all’articolo 29 - comma 12, lettera a), punto 1) - stabilisce che, per i “servizi assicurativi”, il “valore di stima” corrisponde ai premi assicurativi da pagare. Quindi, a differenza delle forniture di beni e servizi, per le quali è precisato che il “valore di stima” è da considerare al netto dell’IVA, per i “servizi assicurativi”, per i quali si richiama espressamente il premio da pagare, il “valore di stima” è da considerarsi al lordo delle imposte. Tuttavia, per l’affidamento del servizio di consulenza e brokeraggio assicurativo il “valore di stima”, che costituisce la base alla quale fare riferimento per la scelta della procedura di gara da seguire per l’individuazione del contraente, non sembra essere quello dell’entità dei premi da pagare, bensì la “remunerazione complessiva prestatori di servizi”, in altre parole, la commissione/provvigione spettante al broker, che, peraltro, è calcolata sull’entità dei premi al netto delle imposte. Dello stesso avviso, pare essere anche l’ANCI (Associazione Nazionale Comuni Italiani), che in risposta ad uno specifico quesito formulato da un’Amministrazione Comunale sulla quantificazione del “valore di stima” di cui al Decreto Legislativo n° 157/1995 «Attuazione della direttiva 92/50/CEE in materia di appalti pubblici di servizi» e successive modificazioni ed integrazioni [ora Decreto Legislativo n° 163/2006 «Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE»] ha precisato che ai fini del calcolo dell’importo stimato dell’appalto occorre fare riferimento alla “remunerazione complessiva dei prestatori di servizi” che, nel caso del servizio di brokeraggio, non può non individuarsi nell’importo della provvigione da pagare al broker. In conclusione, la lettura della documentazione esistente sull’argomento, se da un lato non rileva estremi di illegittimità sull’affidamento di un incarico al broker, dall’altro, pone l’accento sul fatto che l’Amministrazione Pubblica potrebbe, invece, essere chiamata a rispondere sulla procedura adottata per l’individuazione ed il successivo affidamento dell’incarico. Pertanto, nel dubbio, demandare la scelta del fornitore alle regole del mercato, potrà garantire all’Ente l’ottenimento di migliori condizioni contrattuali sotto il profilo economico e tecnico, individuando il contraente tra un numero di soggetti, sufficientemente congruo e idoneo a rispettare non solo i principi di buon andamento e imparzialità di cui all’articolo 97 - comma 1 - della Costituzione, ma anche di quelli di economicità, efficacia, pubblicità e trasparenza previsti dall’articolo 1 - comma 1 - della Legge n° 241/1990 «Nuove norme in materia di procedimento amministrativo e di diritto di accesso ai documenti amministrativi» e successive modificazioni ed integrazioni.

Autore: Emanuele COSTA

Pubblicato su: Semplice n° 7-8/Agosto-Settembre 2006 con il titolo «Broker assicurativo: affidamento diretto o indagine di mercato? (seconda e ultima parte)»