Broker assicurativo: affidamento diretto o indagine di mercato? (prima parte)

Con quest’articolo non si pretende di essere esaustivi nella trattazione di un argomento altamente complesso, sul quale giurisprudenza e dottrina hanno già partorito soluzioni non sempre concordi tra loro. Si spera, al contrario, di poter attivare un acceso dibattito con il target finale di realizzare, grazie al contributo che ciascuno potrà o vorrà dare, quella semplificazione amministrativa a fattispecie complesse dove la compartecipazione alle decisione non deve essere interpretata con una minaccia, ma come un’opportunità che solamente la condivisione delle informazioni potrà garantire il superamento di quelle barriere di natura burocratica, che spesso ostacolano i processi negli Enti Pubblici. Un tema che costantemente ricorre ogni qualvolta si debba gestire procedimenti amministrativi in materia di assicurazione, è quello della convenienza economica ad operare in economia con le risorse umane a disposizione, oppure demandare l’attività ad una figura professionale qualificata, conosciuta nel settore come broker, capace di reperire sul mercato (nazionale/estero) le soluzioni assicurative più convenienti sotto il profilo economico e maggiormente idonee a soddisfare i suoi bisogni. Il broker, in sintesi, affianca l’Ente:

• nelle scelte assicurative;
• nell’analisi e successiva copertura dei rischi;
• nell’identificazione delle compagnie di assicurazione più idonee;
• nella gestione e periodica revisione dei contratti;
• nella gestione dei sinistri e recupero dei danni.

L’esercizio dell’attività di mediazione assicurativa è disciplinata dagli articoli 1754 e seguenti del Codice Civile, dalla Legge n° 792/1984 «Istituzione e funzionamento dell’albo dei mediatori di assicurazione» e sottoposta alla vigilanza dell’ISVAP (IStituto per la Vigilanza sulle Assicurazioni Private e di Interesse Collettivo). Nell’Albo dei broker si possono iscrivere soggetti in possesso di alcuni requisiti, tra i quali si ricordano a puro titolo esemplificativo e non esaustivo:

• onorabilità - assenza di condanne penali, non deve essere stato dichiarato fallito;
• professionalità - preparazione altamente specializzata nel campo assicurativo, garantita dal superamento di uno specifico esame che consente l’iscrizione all’Albo;
• autonomia - assenza di vincoli con Compagnie di Assicurazione e diversificazione della clientela;
• garanzie - assicurazione RC “Professionale”, finalizzata alla copertura di responsabilità per negligenze ed errori professionali, comprensiva della garanzia per l’infedeltà dei dipendenti.

La gestione dei contratti assicurativi richiede competenza, professionalità e conoscenza specifica del settore, non sempre in possesso del personale dipendente cui vengono demandati i procedimenti amministrativi in questione. Per aggirare questa lacuna informativo/conoscitiva, gli Enti Pubblici tendono, sempre più frequentemente, a conferire incarichi di assistenza e consulenza a Società operanti nel settore della mediazione assicurativa. Una volta che l’Ente ha orientato il proprio indirizzo nell’affidamento del servizio ad un esperto del settore, l’attenzione si concentra sulle procedure da adottare per l’individuazione del contraente. In altre parole, il dilemma è se la scelta del soggetto cui affidare il servizio debba avvenire ricorrendo all’istituto dell’incarico fiduciario, oppure procedere attraverso un’indagine di mercato. A tal fine, occorre scavare a fondo per comprendere e identificare quali siano le attività che dovrebbe svolgere il broker all’interno dell’Amministrazione Pubblica. Infatti, se la prestazione è compresa nella sfera delle attività di un libero professionista, la scelta del contraente potrebbe avvenire “intuitu personae”, ossia senza dover ricorrere alle ordinarie procedure negoziali, ma esclusivamente in seguito ad una valutazione di professionalità/affidabilità che attiene al rapporto fiduciario che si instaura con il professionista. Il problema si sposterebbe, quindi, sui criteri adottati per valutare professionalità/affidabilità del soggetto cui demandare direttamente la gestione dei contratti assicurativi, che potrebbero richiedere, comunque, una preventiva selezione del contraente da operarsi secondo modalità semplificate e identificate dall’Ente. Sull’argomento non esiste, come già accennato, un’univoca visione, le pronunce dei diversi organi abilitati a produrre sentenze non hanno mai incanalato la fattispecie lungo percorsi paralleli privi di intersecazioni di sorta. Infatti:

• da un lato la Sentenza n° 194/1989 del TAR Piemonte definisce l’attività svolta dal broker come una libera attività professionale, espressamente riconosciuta dal legislatore con la Legge n° 792/1984 «Istituzione e funzionamento dell’albo dei mediatori di assicurazione» e rimanda all’articolo 1 che recita «Agli effetti della presente legge è mediatore di assicurazione e riassicurazione, denominato anche broker, chi esercita professionalmente attività rivolta a mettere in diretta relazione con imprese di assicurazione o riassicurazione, alle quali non sia vincolato da impegni di sorta, soggetti che intendano provvedere con la sua collaborazione alla copertura dei rischi assistendoli nella determinazione del contenuto dei relativi contratti e collaborando eventualmente alla loro gestione ed esecuzione»;
• dall’altro la Sentenza n° 637/1997 del TAR Lazio definisce il contratto di brokeraggio come una figura atipica di quello ad esecuzione continuata o periodica che, configurando uno specifico rapporto di intermediazione nel particolare campo assicurativo, rientra nel novero dei “servizi assicurativi” previsti dall’Allegato 1) al Decreto Legislativo n° 157/1995 «Attuazione della direttiva 92/50/CEE in materia di appalti pubblici di servizi» e successive modificazioni ed integrazioni [ora Allegato IIA) al Decreto Legislativo n° 163/2006 «Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE»].

Sulla questione sono intervenuti altri soggetti con l’obiettivo di fare chiarezza. Il Ministero dell’Industria del Commercio e dell’Artigianato, presso il quale è costituito l’Albo dei mediatori di assicurazione e riassicurazione, con Nota n° 545675/1998 ha rappresentato che, ai sensi dell’articolo 1 della Legge n° 792/1984 «Istituzione e funzionamento dell’albo dei mediatori di assicurazione», per integrare la figura del broker, non è sufficiente lo svolgimento con carattere di professionalità di attività di mediazione, ma è necessaria la prestazione di attività di assistenza e di consulenza nei confronti degli assicurandi in sede di conclusione del contratto di assicurazione. L’altissima professionalità richiesta, non eviterebbe, comunque, il ricorso alle procedure selettive per la scelta del broker. L’Autorità del Garante della Concorrenza e del mercato, con Risoluzione n° 47/1997, nello svolgimento della propria attività volta a tutelare la libera concorrenza negli appalti dei servizi assicurativi da parte delle Amministrazioni Pubbliche, al fine di garantire maggiore trasparenza alle gare, ha visto con favore l’intervento del broker, sia pure selezionato secondo le procedure ad evidenza pubblica e nel rispetto della legislazione vigente. Quindi, è da scoraggiare l’utilizzo di procedure “anomale” che incidono negativamente sul principio della libera concorrenza nell’offerta di servizi, sia nell’interesse dell’Ente, sia in quello dei broker, che debbono trovarsi nella condizione di avere potenzialmente libero accesso ad un trasparente mercato degli appalti di servizi assicurativi. La Risoluzione del Garante della Concorrenza di cui sopra è richiamata, altresì, nella Sentenza n° 1536/2004 della Corte dei Conti - Sezione Giurisdizionale per la Regione Lombardia - la quale, pur riconoscendo le difficoltà intrinseche del settore assicurativo, che possono non far parte del bagaglio culturale e delle competenze specifiche dei dipendenti di un Ente Pubblico, non sancisce la illegittimità del ricorso al broker, ma ne esclude la scelta attraverso l’istituto del mandato “intuitu personae”. La Sentenza, peraltro, richiama anche alcune pronunce, oltre a quelle già citate, di sensibile rilevanza:

• Sentenza n° 477/1995 del TAR Friuli Venezia Giulia secondo la quale, il prevedere l’obbligo per la compagnia aggiudicataria di intrattenere rapporti giuridici ed economici, per di più se di contenuto vago ed indeterminato, nonché la creazione in capo al broker della posizione di rappresentante tanto dell’assicurato quanto dell’assicuratore snatura completamente il profilo professionale dell’incarico previsto dalla legge, in aperta violazione della stessa, affermando nel prosieguo che l’illegittimità di previsioni concernenti l’intervento del broker derivi anche dall’incompatibilità dell’attività di brokeraggio con le procedure di individuazione del contraente nei contratti della Pubblica Amministrazione diversi dalla trattativa privata, ossia senza essere preceduta da gara ufficiosa;
• Sentenza n° 342/2001 della Corte d’Appello di Torino nella quale si denota che l’attività di brokeraggio vera e propria, intesa come attività di intermediazione di assicurazione, è incompatibile con le procedure ad evidenza pubblica.

(continua)

Autore: Emanuele COSTA

Pubblicato su: Semplice n° 7-8/Agosto-Settembre 2006 con il titolo «Broker assicurativo: affidamento diretto o indagine di mercato? (prima parte)»